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引言
正文结语
引言
随着中美竞争、新冠疫情叠加以及国内市场竞争日趋激烈，加上国家“一带一路”倡议的推进以及“双循环”战略的提出，众多华人背景投资机构将目光投向了更为广阔的海外市场，积极寻求跨境投资机会，实现资本的全球布局。在这样的大环境下，开曼群岛和BVI凭借其稳定的政治环境、优惠的税收政策、成熟的金融服务体系以及灵活的法律框架，成为全球投资者设立离岸基金的热门地。然而，尽管两地都具有吸引离岸基金设立的共同优势，但它们在法律结构、监管要求、成本优势等方面存在差异。这些差异对于基金管理人和投资者而言，意味着在选择基金设立地时，需要根据自身的投资策略、风险偏好以及长远规划，做出更为精细的考量。
本文深入探讨了开曼群岛和BVI基金的结构选择，以及相关的监管、合规性等要求，为基金管理人和投资者在面临选择时提供全面的参考信息。此外，鉴于跨境投资的复杂性，本文也强调了在基金设立和运作过程中寻求专业法律建议的重要性，以确保基金的合法性和合规性，防范潜在的法律风险。
在近三十年的发展过程中，开曼群岛凭借其特有的优势，逐渐成为全球另类投资基金的首选注册地。与此同时，英属维尔京群岛（BVI）也以其离岸基金注册地的优势在全球范围内得到了广泛认可。这些地区之所以受到全球基金管理人和投资者的青睐，主要归功于其税收中立的政策、宽松而有效的监管体系、成熟的基金法规以及基于普通法的司法体系，这些优势共同构成了对全球资本的吸引力。
就开曼群岛而言，开曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority, “CIMA”）是主要的监管机构，负责监管投资基金的设立和运营。开曼群岛的法律体系与美国相似，易于美元投资者和基金管理人接受。就BVI而言，BVI金融服务委员会（Financial Services Commission, “FSC”）是主要的监管机构。BVI的法律体系基于英国普通法，同样提供了确定性和可预测性。
开曼群岛和BVI提供的多元化基金结构选择，使得无论是开放式还是封闭式基金，都能在这里找到适宜的设立环境。即便在如香港和新加坡等全球其他地区推出各种激励政策的背景下，开曼和BVI依旧凭借其稳定而完善的监管体系，保持了其在国际投资者心中的重要位置。
同时，上述地区在反洗钱和税务合规方面的要求与大陆的监管环境也有所不同，这要求基金管理人和投资者必须深入了解并严格遵守当地的法规，确保基金运作的合法性和合规性。
二、离岸基金结构的选择
（一）开曼群岛的离岸基金可选结构
1. 开曼群岛法律语境下的私募基金（Private Fund）
开曼投资基金可以分为两类：开放性基金（open-ended fund）和封闭性基金（close-ended fund），在开曼法律体系下，分别为受《共同基金法》〔Mutual Funds Act（2021 Revision）〕监管的共同基金（Mutual Fund）和受《私募基金法》〔Private Funds Act（2021 Revision）〕监管的私募基金（Private Fund）。
根据《共同基金法》〔Mutual Funds Act（2021 Revision）〕的定义，共同基金（Mutual Fund）是指汇集投资人资金，以分散投资风险，使得投资人通过该基金的投资来取得收益，向投资人发行股本权益（Equity Interests）的公司、单元信托或合伙企业。根据《私募基金法》〔Private Funds Act（2021 Revision）〕中的定义，私募基金（Private Fund）则是指在共同基金的特征的基础上，向投资人发售或发行投资股权（Investment Interests）。同时需满足：（1）基金权益持有人对于基金投资的处置并无日常控制权；（2）基金的投资由特定的管理机构来实施。
《共同基金法》明确“Equity Interests”可根据投资者的选择赎回，《私募基金法》明确“Investment Interests”为不可赎回（non-redeemable）的权益，故在开曼法律语境下，共同基金（Mutual Fund）与私募基金（Private Fund）的实质区别在于共同基金是开放性运作，而私募基金是封闭式运作。
由此可见，开曼的私募基金（Private Fund）并不等同于国内以“非公开募集”作为划分标准的“私募基金”。开曼法下的共同基金（Mutual Fund）和私募基金（Private Fund），两者都有可能对应中国法下的私募基金。
2. 开曼群岛离岸基金的形式
开曼群岛法律允许基金可按如下四类组织形式设立：豁免有限合伙企业（Exempted Limited Partnership, “ELP”）、豁免公司型基金（Exempted Company, “EC”）、伞形基金（独立投资组合公司，Segregated Portfolio Company, “SPC”）、 有限责任公司（limited liability company，“LLC”）。
鉴于SPC属于EC的特殊类型，下文将分别介绍ELP、SPC和LLC三种形式：
（1）豁免有限合伙企业（ELP）
开曼群岛的离岸基金主要采用豁免有限合伙企业（ELP）的形式。ELP型基金具有灵活的组织结构，通常包括普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）。此外，基金还可以选择是否将管理公司与普通合伙人分离。实践中，根据是否将普通合伙人（“GP”）和管理公司（“MC”）分离，开曼私募基金典型的基本架构分为以下两种：
a）GP和MC为同一实体：即基金+GP。其中基金为ELP形式；GP通常为公司形式；
b）GP和MC为不同实体：即基金+GP+MC。其中基金为ELP形式；GP可为ELP或公司形式；MC通常为公司形式。
开曼法律对ELP型基金合伙人的要求为至少2个，包括一个普通合伙人（对合伙企业的经营业务负责）和一个有限合伙人，但无人数上限的要求。在上述GP和MC为同一实体的情形下，兼任MC的GP，从事证券投资业务可在满足一定条件申请豁免开曼《证券投资交易法》下的金融许可证（详见“开曼监管体系下管理人持牌与登记要求”章节）此为GP和MC为同一实体的优势。
但是，由GP直接担任基金管理人，通常是在没有持有基金管理相关牌照的实体参与管理活动的情况下进行的选择，此安排也存在一定劣势。专业投资者往往会把基金是否拥有专业的基金管理人以及其管理能力作为评估是否对基金进行投资的一个重要标准，另行委托专业的管理人可提升基金对LP的吸引力。此外，如果选择GP担任管理人的目的是为了实现SIBL项下的豁免登记，那么则需要注意监管目前对于管理费的收取是否落入“单独报酬（separate remuneration）”（详见“开曼监管体系下管理人持牌与登记要求”章节）尚不明朗，这也将产生一定的合规风险。
（2）伞形基金（独立投资组合公司，SPC）
SPC属于一种特殊类型的开曼豁免公司（EC）。近年来，许多中资机构选择用SPC作为私募股权基金。SPC作为单一独立法律实体，其下可以设立一个或多个独立的投资组合（Segregated Portfolio，“SP”）。从法律本质上讲，投资者首先通过认购SPC参与股股份成为其参与股股东，然后将该部分资金作为SP的出资款成立SP基金。开曼SPC型基金架构如下所示：
此外，近年来许多中资机构选择用“伞形基金”，其优势具体如下：
a）资产保护
SPC允许在一个整体的法人架构下设立多个独立的投资组合（SP），每个SP都有其独立的资产和负债，与其他投资组合以及整个SPC公司的财务状况相互独立分离。投资人的资金定向投入相应的SP，相应SP的收益也定向分配给对应的投资人。这种特性为投资组合提供了法律上的隔离，使得各个组合的债权人只能追索该组合的资产，降低交叉风险。
b）成本降低
通过将多个SP整合到一个法律实体中，SPC可以有效降低管理和运营成本。每个SP无需建立单独的公司，而是简化运营、共享资源，并且在会计、法律和合规性等领域实现成本节约。
c）灵活的投资策略、风险分散
SPC允许基金管理人根据投资策略和需求灵活地管理不同的投资组合，可以通过创建具有不同投资策略、风险偏好的SP，以适应不同目标市场，而无需为每个组合单独设立独立的法人实体，不同组合之间的资产隔离降低了整个基金结构的系统性风险，提高了整体的稳健性。
同时SPC型基金也存在如下缺点：
a）法律人格一体化
尽管不同的投资组合在法律上是相对独立的法人实体，但它们共享同一家公司的法律人格。这意味着整个SPC公司作为一个法律实体存在，管理和运营整体业务。如果开曼SPC任一SP违反了开曼金管局的监管，有可能会影响到整个SPC的合规性及业务运营。如果SPC中有一只是开放式基金，那么SPC中的所有SP都需要受CIMA监管，需每年报送年报。
b）不同法域的认定风险（独立性认定、多层嵌套）
开曼SPC架构未能在某些司法管辖区得到认可，所以SPC的法律文件一般写明适用开曼法，但受限于各国国际私法相关规定，SPC架构仍存在独立性认定风险。
同时，根据投资项目所在地的监管环境的不同，不排除伞形基金的上层SPC和下层SP结构可能被认定为“多层嵌套”的风险，从而受到特别限制。
c）利益冲突
不同SP之间的投资方向及策略难以划分出绝对界限，对于可能同时落入多支SP投资方向的项目，存在利益冲突风险，因此SPC和各SP的协议文件中需事先建立利益冲突的识别、处理机制，以免实际运作时产生纠纷。
（3）有限责任公司（LLC）
作为一个法人实体，开曼有限责任公司（Limited Liability Companies）拥有独立的法人资格。开曼LLC最大的优势在于其有限责任和公司治理灵活度的结合。因此，开曼LLC被广泛运用于投资基金、合营企业、私募股权交易当中。
在此种架构下无论是基金管理人还是投资者均为LLC的股东，而盈亏分配方式可由股东通过有限责任公司协议（LLC Agreement）自由约定，开曼LLC可以不按照持股比例向股东分配收益，亦非必须遵从“同股同权”的限制。在《有限责任公司法》允许的范围内，股东通过LLC Agreement自由约定出资、投票权、分配等。此外，就公司的管理，开曼LLC的股东可以在LLC Agreement中约定由一名或多名成员管理，也可以委任成员之外的一名或多名管理人管理。除LLC Agreement另有约定，管理人对开曼LLC仅基于股东身份负有最低限度的善意义务（good faith），而不承担信义义务（fiduciary duty）。
在实践中，目前主流采用的前两种形式（ELP和SPC）设立基金的情形较多，我们将针对ELP型基金和SPC型基金的设立在后文将进行更为细致的说明。
（二）BVI的离岸基金可选结构
1. BVI法律语境下的私募投资基金（Private Investment Fund）
BVI基金根据投资者是否可以自由申购赎回为标准，分为开放式基金和封闭式基金两大类。开放式基金，即《证券与投资业务法》〔Securities and Investment Business Act（Revised 2020）, “SIBA”〕中定义的共同基金（Mutual Fund）包含：专业基金（Professional Fund）、私募基金（Private Fund）、公募基金（Public Fund）孵化基金（Incubator Fund）、获准基金（Approved Fund）。封闭式基金则对应《证券与投资业务法》（SIBA）下的私募投资基金（Private Investment Fund, “PIF”）。
根据《证券与投资业务法》（SIBA），私募投资基金（PIF）指公司、合伙企业、单位信托或任何其他法人：
a) 收集和汇集投资者资金，以进行集体投资和分散投资组合风险；以及
b) 发行基金权益，使持有人有权获得其依据公司、合伙企业、信托单位或其他法人的全部或部分净资产中相应比例权益价值计算出的金额。
故在BVI法律语境下，与中国法下的私募基金相对应的是私募投资基金（Private Investment Fund, “PIF”）而非私募基金（Private Fund）。
2. BVI离岸基金的形式
（1）单一项目基金
如前文所述，《证券与投资业务法》（SIBA）对于私募投资基金（PIF）的定义，被认定为BVI私募投资基金的主体应当具有“集体投资”以及“分散投资组合风险”的特性，而根据市场主流法律从业者的解读，单一项目基金的设立目的并不包括“分散投资组合风险”，故而原则上不落入该定义的范围。因此，对于单一项目基金而言，其通常并不属于SIBA规定的需要监管的BVI私募投资基金，因此无需向FSC进行登记，也无需履行后续的BVI私募投资基金合规义务。而开曼监管体系下，单一项目基金也受到开曼金融管理局（CIMA）的监管，这使得BVI成为单一项目基金的热门选择。
就单一项目基金而言，由于无需向FSC进行登记，也就无需准备相应的登记文件，基金文件签署之后基金即可运营，而其设立费用最低可以仅包括设立和注册办公室服务费用。
除单一项目基金外，BVI也因为其孵化基金（Incubator Fund）、获准基金（Approved Fund）的差异化监管吸引初创型的小规模基金，本文不再一一展开，但其设立的低成本值得初创型基金和新兴管理人关注。
（2）私募投资基金（PIF）的可选结构
BVI私募投资基金可依照《商业公司法》（BVI Business Companies Act）设立为有限公司，或依照1996 年《合伙法》（Partnership Act）设立为有限合伙模式，或者以最常使用的单位信托，作为基金载体。
在商业公司形式下，BVI商业公司法在基金结构方面提供了极大的灵活性。举例来说，没有“授权资本”或“股本”的概念，因此不再要求股份有任何面值或资本。公司只需在其协会章程中声明其授权发行的最大股份数量。董事还可以在每个类别内指定不同系列的股份，而无需修改基金的宪法文件，这为在股东之间实现业绩费用分配均等化的基金提供了更多的灵活性。
在有限合伙形式下，鉴于GP最终都要对有限合伙的债务和义务承担责任，因此GP通常为BVI的有限责任公司，而LP不对有限合伙的债务和义务承担责任（除了承诺/缴纳的出资额）。GP和至少一名LP签署有限合伙协议（或采用模范形式协议）以及注册代理人向有限合伙注册官提交注册声明和注册代理人同意担任代理人的声明来成立的。合伙协议是合伙的内部治理文件，处理诸如合伙出资和提款、合伙的日常运营等问题，且不必向注册官提交备案。
根据客户的不同需求，在某些特定情况下，也可能会采用单位信托形式，受托人通常是持有BVI许可的信托公司，负责管理基金资产并执行信托契约。
除上述基础结构外，考虑到开曼基金实体目前仍然是市面上最常见的基金，从募资渠道和市场接受度角度，部分管理人可能仍然希望使用开曼基金实体，但考虑使用BVI Approved Manager 规避经济实质法合规义务。现实中也存在大量的基金在开曼，但是管理人设立在BVI的情况，即BVI Approved Manager+开曼基金实体的混合结构。
（3）伞形基金（独立投资组合公司，SPC）
虽然目前在伞形基金的选择中仍然是开曼群岛、新加坡、香港为主流目的地，然而随着选择SPC形式的基金越来越多，独立投资组合公司（SPC）如今也已获得BVI等离岸司法辖区的广泛认可和使用。
以上为本文第一、二章关于“离岸基金设立概况”和“离岸基金结构的选择”的内容，初步介绍了开曼群岛和BVI的离岸基金结构。后文将进一步介绍“离岸基金架构的设立”和“离岸基金地区合法性要求”并将进一步就“矿业离岸基金”进行解读。请详见《恒致实务 | 跨境矿业投融资系列：离岸基金设立（以开曼群岛与BVI为例）【下】》。
文章作者：
吴宏浩律师简介
夏秋辰律师简介
